노사분쟁 사례가 많이 발생하면서 요즘에는 근로자와 서면 노동계약을 체결하지 않으면 2배의 임금을 지급해야 한다는 내용에 대해 잘 알고 있다. 그러나 이는 수박 겉할기 식의 이해에 불과하므로 이번 시간에는 노동계약을 체결하지 않을 경우 어떻게 대응하는 것이 바람직한지에 대해 보다 자세한 설명을 하려고 한다.
1. 노동계약 미체결 시 2배 임금에 관한 규정
기업과 근로자간에 ①고용일(用工之日)로부터 1개월 이내에 서면 노동계약을 체결하지 않거나 ②무고정기한 노동계약을 체결해야 하나 이를 체결하지 않을 경우, 기업은 매월 2배의 임금을 지급해야 한다(노동계약법 제82조).
지급기간에 관하여 유형①의 경우 최장 11개월까지 2배의 임금을 지급해야 하지만, 유형②의 경우에는 무고정기한 노동계약을 체결할 때까지 2배의 임금을 계속하여 지급해야 한다. 이처럼 경우에 따라 2배의 임금을 지급해야 하는 기간이 다르기 때문에, 이유를 불문하고 2배의 임금을 최장 11개월까지만 지급하면 된다는 잘못된 인식을 갖고 있는 경우도 허다하므로 각별한 주의가 필요하다.
2. 2배 임금을 주장할 수 있는 시효(时效)
노사분쟁이 발생하면 당사자는 권리를 침해받은 사실을 알거나 알아야 하는 날로부터 1년 이내에 노동중재를 신청해야 한다(노동분쟁조정중재법 제27조). 다시 말해서 노동중재의 시효(时效)는 1년이다. 따라서 1년을 초과하여 주장하는 권리에 대해서는 법적 보호를 받지 못 한다.
예를 들면, 근로자 K씨가 2017년 1월 1일에 입사하여 2018년 8월 31까지 서면 노동계약을 체결하지 않았다면 2017년 2월1일부터 12월 31까지 총 11개월에 대하여 2배의 임금을 지급해야 한다. 그러나 이러한 경우 1년의 중재시효가 적용되므로 근로자 K씨는 2018년 2월1일 이전에 노동중재를 신청해야 최대 11개월의 2배 임금을 받을 수 있다. 그렇지 않고 근로자 K씨가 중재신청을 소홀히 하여 2018년 8월에야 중재신청을 했다고 가정하면 2017년 2월 1일부터 7월 31일까지의 2배 임금은 중재시효가 초과하였으므로 받지 못 할 수 있다.
3. 특수상황에 대한 대응
서면 노동계약을 체결하지 않으면 무조건 2배의 임금을 지급해야 하는 것인가? 결론부터 말씀 드리면 그렇지 않다.
분쟁의 사실관계에 따라 2배 임금이 적용되거나 그렇지 않은 경우도 있어 아래에서는 유형별 법원의 판결사례를 살펴보자. 단, 법원마다 판단의 차이가 있을 수 있으므로 참고만 할 것을 부탁 드린다.
[사례1] 원노동계약의 기간이 만료되었으나 별도로 서면 노동계약을 체결하지 않고 근로자가 계속하여 근무한 경우, 원노동계약의 만료일 다음 날부터 2배의 임금을 지급해야 한다.
[사례2] 근로자와 기한자동연장 노동계약을 체결하여 고정기한 노동계약을 이미 2번 체결한 상황에서 이를 더 연장하려면 무고정기한 노동계약을 체결해야 하나 별도로 이를 체결하지 않은 경우, 고정기한 노동계약의 만료일 다음날부터 2배의 입금을 지급해야 한다.
참고로, 연속 2번 고정기한의 노동계약을 체결하고 고용기간을 재연장할 경우, 근로자는 무고정기한의 노동계약을 체결할 것을 요구할 수 있다(노동계약법 제14조).
[사례3] 근로자와 연속 3번 이상 고정기한의 노동계약을 체결한 경우, 3번째로 고정기한의 노동계약을 체결할 당시 근로자가 이에 대해 아무런 이의를 제기하지 않거나 무고정기한 계약을 체결하자고 요구하지 않은 경우, 무고정기한 노동계약을 체결하지 않아도 2배의 임금을 지급하지 않아도 된다.
[사례4] 고용일로부터 1개월 지나서 서면 노동계약을 체결하였으나 노동계약기간을 고용일로부터 적용하여 노동계약을 체결한 경우, 2배의 임금을 지급하지 않아도 된다.
[사례5] 근로자가 기업내 노동계약의 체결을 책임지는 인사 담당자나 회사 경영자인 경우, 또는 근로자가 거절하여 서면 노동계약을 체결하지 못하는 등, 서면 노동계약을 체결할 수 있었음에도 근로자의 원인으로 체결하지 않은 경우, 2배의 임금을 지급하지 않아도 된다.
4. 2배 임금의 계산방식
2배의 임금이 적용된다고 가정하면 임금 기준을 어떻게 정할지가 문제된다. 이에 대해 베이징시 법원의 판시내용을 보면, 임금이라 함은 매월 ‘지속적’이고 ‘안정적’이며 ‘금액이 상대적으로 고정’된 금액을 말하며, 고정적이지 않은 성과금(提成)이나 보너스 등은 포함되지 않는다.
※노동계약을 체결하지 않아 노사분쟁이 발생한다면
노동계약을 체결하지 않은 경우 무조건 2배의 임금이 적용된다는 생각을 버리고 사실관계에 대한 확인을 통해 2배 임금의 적용 여부를 꼼꼼히 체크할 필요가 있다.
우선, 중재시효가 지나지 않았는지 확인이 필요하다. 중재시효가 1년이므로, 2배 임금의 규정이 적용된다고 하더라도 중재시효 1년을 초과한 부분에 대해서는 법적 보호를 받지 못 한다.
다음으로, 노동계약을 체결하지 않은 이유에 대해 살펴볼 필요가 있다. 근로자의 원인으로 노동계약을 체결하지 않은 것이라면 2배의 임금이 적용되지 않을 가능성이 높다.
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